金融风险防范法治保障研究
——以浙江自贸区的检察监督和法治保障为视角
乐志盛 钱汗飞 金盛盛 郭栋
内容摘要：系统性金融风险防控已经被提至国家战略高度。新近刚刚成立了山东、江苏等6家自贸试验区，至目前我国已有17家自贸试验区。金融、法律、税收、会计是保障自贸试验区发展的四驾马车，为此文章切入长三角自贸区较为活跃的融资租赁作为研究视角，立足融资租赁项目多、金融风险易发多发的特点，探讨研究检察机关介入金融风险防控的现实价值，以及如何以检察监督推动司法机关发挥惩治+预警+善后监督，在开展融资租赁等类金融活动的风险合规性审查和预警、风险发生后对刑事案件的侦查引导、立（撤）案监督和羁押必要性审查，以及在破产清算专项监督工作中发挥其他司法机关不可替代的作用，合力防控金融风险。
关键词： 融资租赁；防范与控制；检察监督；司法保障
一、融资租赁的主要特征和基本面向
在金融领域，目前发展迅猛的是融资租赁业务，已成为继银行信贷后第二大金融手段。据统计：目前中国租赁业已经达到6.6万亿的规模，国融资租赁业务总量将超过7万亿人民币，接近或超过美国成为世界第一租赁大国。
（一）融资租赁的溯源、法律意义上的词汇界定以及模式
1、融资租赁是从英文“finance lease”翻译过来。产生于二战时的美国。20世纪60年代，随着战后全球经济复苏，各国工业对资金的需求不断加大，澳大利亚、加拿大、日本、西欧等少数发达国家相继引入融资租赁。至70年代，西方发达国家不断输出资本，融资租赁被带到拉丁美洲和亚洲。我国80年代初期也开始引入融资租赁。至80年代末，由于银行、财政等部门不再为企业担保，美元、日元又不断升值，我国大量的融资租赁企业破产清算。2000年后我国入世成功，融资租赁企业起死回生，2005年，商务部出台《外商融资租赁管理办法》，2007年，银监会发布《金融租赁公司管理办法》，国内各大银行纷纷开设金融租赁公司。2008年后，内资融资租赁大规模发展。
2、融资租赁是一种贸易与信贷的结合体，兼融资和融物的特性。从《美国统一商法典》的定义看：（1）出租人不干预货物。（2）出租人获得货物或对货物的占有使用权是因为租赁。（3）融资租赁在下列条件之一发生：①承租人收到出租人据此取得货物或者货物的占有使用副本是在签订合同之前。②承租人允许出祖人取得货物或者货物的供货人占有使用是合同的生效要件。③承租人签署租赁合同之前得到由供货人根据出租人获得租赁货物或货物占有使用的合同而向出租人提供的允诺和担保还有否认担保，对救济或违约金的限制变更正确声明。④如果合同不是消费性质，则出租人在承租人签署租赁合同之前书面告知承租人的相关信息包括供货人身份（包括第三人的保证）。
3、融资租赁的主要模式。融资租赁从广义上分为金融融资租赁、外资融资租赁和内资融资租赁。典型的融资租赁具有三方面特征：第一，出租人须根据承租人对出卖人、租赁物的选择出资购买租赁物；第二，出租人须将购买的租赁物交付承租人使用收益；第三，承租人须向出租人支付租金。以船舶的融资租赁为例，出租人从厂商处购入船舶，以出租人的名义把船舶出租给承租人，承租人分期支付本金和租金给出租人。出租人通过船舶租赁达到融资的目的，承租人通过租赁船舶支付租金的方式得到船舶使用权。除上述典型意义的融资租赁外，国际上通行的融资租赁形式还有以下三种：1.回租。2.转租。3.杠杆租赁。在此不作一一展开。
（二）融资租赁的交易风险和法律风险
具体从浙江自贸区展开分析：
1、浙江自贸区融资租赁的现状
2019年上半年舟山市金融办对全市融资租赁企业数量进行排查摸底，目前全市共有各类融资租赁机构302家，其中，4批内资试点融资租赁公司27家，外资融资租赁公司257家，金融租赁公司1家，分公司7家，SPV公司10家，全市98%融资租赁机构集中在浙江自贸区区域内。2018年末全市融资租赁业务余额约250.64亿元，当年累计投放206.89亿元。今年上半年全市融资租赁机构累计投放金额约为135.60亿元，接近去年全年投放金额的70%。结合课题组从市场监督管理部门了解到的数据显示，融资租赁企业在浙江自贸区内注册的类金融企业中在浙江省占比40%以上，而在融资租赁企业中，外商融资租赁企业占比高达80%以上。对融资租赁企业的监管主要由舟山银保监分局负责，但目前银保监只对金融租赁企业按照《银监法》、《保险法》和上级授权的相关规定参与监管。对于内资及外资融资租赁企业，目前审批权限国家层面由商务部转至银保监委，省级层面转至浙江省地方金融监督管理局，至市级层面审批权转至市金融办，但银保监委同时也负有一定监管职责。自2018年2月商务部废止《外商投资租赁业管理规定》后至同年7月后，浙江省最后只剩下舟山尚可以注册外资融资租赁企业，省内其他地方禁止注册外资融资租赁企业，期间舟山市注册登记外商融资租赁企业350余家，其中外商融资租赁企业184户，占全省新增数的76.03%。
2、浙江自贸区融资租赁存在的主要风险
从资金来源看：1、由股东出资、借款、增资。2、由银行贷款为主。3、由民营企业自行筹款和凭企业信誉向社会融资。第一和第三种融资模式很容易引发非法集资、吸收公众存款、集资诈骗等违法犯罪问题。第二种从目前经营状况看不容乐观，一旦产生风险，银行无法兜底。与金融租赁相比，目前融资租赁做不到像金融租赁一样，借助于银行、金融私企、资产管理公司、财务公司的资金，资金来源主要是同业之间的借贷，资金有保障，且由省级资产管理部门统一管理。
浙江自贸区当前注册最多的是外商融资租赁，但存在以下问题：1、外商融资租赁企业大量涌现，但实际经营企业相对较少。数据显示：参加2018年报的230户外资融资租赁企业经营状态填写为开业的141户(不包括金融租赁企业),其中填写有营业收入的仅17户、合计2.8亿元,净利润合计0.1亿元(含亏损额),盈利的仅7户，净利润0.24亿元,纳税总额0.3亿元，且存在融资租赁资金去向不明的问题。 2、外资融资租赁准入门槛较低、监管措施相对薄弱，实体化运行不足，大多数融资租赁公司淡化融物性质，以银行信贷的模式拓展业务，风控能力不高，业务呈信贷化。有的外资融资租赁公司就是瞄准企业具有金融属性的牌照抢先落子，将其作为通道从境外引入相对低成本的资金，存在较大金融风险。
以上两个面向侧面反映出经营和监管两个方面的负外部性问题。一是大量空壳企业的存在，成为变相吸收公众存款、变相发放贷款等违法行为的孵化器，据商务部调查，一些外资融资租赁公司存在一些违法违规行为，如直接从事或参与吸收或变相吸收公众存款,以融资租赁为名义从事资金融通业务甚至变相发放贷款等。二是外资融资租赁监管边界相对模糊，业务辐射地域及业务品种范围较广，一旦发生金融性风险，涉及面较广、社会影响较大。三是对租赁物的监管瑕疵可能引发深层次的法律风险。如租赁物不足值、租赁物处置困难、租赁物所有权不转移等问题，一旦发生破产清算，租赁物取回和融资租金余额清算等容易引发企业信用风险。
根据《中国融资租赁业发展报告（2015）》：截止2014年，全国逾期租金总额191.4亿元，逾期租金比例为1.7%；从资产负债率看，全国融资租赁总资产达11010.0亿元，总负债为8187.4亿元，行业整体资产负债率为74.3%。从以上数据也可以看出，融资租赁企业发展的同时也呈现出经营风险。经《中国融资租赁业发展报告（2018-2019）》调查，融资租赁业目前真正开展实质经营的公司不多，大约有三分之二的空壳和通道公司，正常做业务的不到4000家。
（三）从风险识别看类金融监管瓶颈
北大法宝数据显示：2018年全国法院审结融资租赁案件20680件，其高发案率也反映出当地较高的融资租赁需求。江浙沪等沿海发达地区，融资租赁的高发主要来自经济增长的带动和金融资本市场的刺激，民事诉讼的性质主要以借贷纠纷、公司上市交易纠纷为主。刑事案件主要反映在非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗、非法集资等类型上。
从课题组调研情况看，对于现金流严重不足的企业，风险相对不可控制。因此先行合理识别和评估风险是风险管理制度的核心。只有能有效识别风险及其类别、产生原因并评估其可能造成的影响，才能有效地管理风险。 但是风险识别和评估系统的建立还是基于完善的监管制度，从当前现状看显然制度和监管还存在一些问题，主要体现在：
一是体制上的瓶颈。缺乏统一监管和长效风险防控机制。大行业长期多头监管客观上还是存在。2018年4月20日起中国银保监会正式成为融资租赁的归口管理部门，但除了金融租赁，目前其他融资租赁的监管职能主要还是由地方金融办承担。而金融办行政隶属与监管属性不在一个面上，接管又相对较晚，力量相对薄弱，与银保监的监管职能没有作好对接，机构监管与业务监管之间还是存在一道缝隙。加上银保监委垂直管理的模式与地方政府监管体制无法兼容，以及目前市场监管上实行的先照后证备案注册制，一些外资企业认为下步监管可能会严格，因此趁政策优势纷纷到各自贸区注册，从而游离于中央和地方监管之间。
二是法律体系的瓶颈。中央发布授权的金融都有中央银行法作保障，而类金融却没有相关专门法。类金融管理的法规不明确，法规层次不高，散见于各个条文中，呈碎片化，难以有效规制不法行为和非法交易、内幕交易等，因为没有完整的立法规定，很多风险性因素排除上缺乏相应依据，有些监管部门只能摸着石头过河。
三是登记制度的瓶颈。没有实现全国统一的登记制，没有与其他征信大数据系统有效链接，没有设置提醒预警功能，以至于一旦在第一个环节发现隐患性问题，无法无缝对接地自动传导到下一个环节，还有对于异地或多地注册的，因为没有大数据系统提示，无法辨别隐形的黑名单客户和企业，给后续的交易风险埋下隐患。
四是司法保障的瓶颈。现有立法框架下，一些类金融违法行为一直游离于法律之外的自由空间内野蛮生长。因立法不完善，司法机关工作被动，司法保障较少作有效跟踪。目前司法机关与金融办之间虽然有刑事司法与行政执法对接机制，但司法机关只是在案件发生后以介入案件侦查的视角予以介入，并没有形成一套事前、事中、事后的风险防范和化解机制，司法处于被动滞后状态，起不到风险发生前的前置性司法保障作用。
三、当前融资租赁立法现状
至目前，我国法律关于融资租赁的立法分为三个阶段：
第一阶段：1984年，《中国工商银行金融租赁暂行办法》对金融租赁交易主体、项目、方式、租赁期限和租赁费等事项作了规定；1996年最高人民法院颁布《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》，对此类纠纷当事人诉讼地位的列明、管辖、涉及外方时的法律适用、无效情形及认定无效后应如何处理、违约的认定及救济、出租人的取回权等作出了规定；1999年《合同法》第十四章对买卖合同中的卖方与出租人、承租人间的权利义务关系关注不够，导致司法实践中买卖合同与融资租赁合同衔接不畅屡有发生。
第二阶段：中国银行业监督管理委员会于2007年颁布了《金融租赁公司管理办法》（已于2014年修订）；商务部于2005年颁布了《外商投资租赁业管理办法》（已于2015年修订）；最高人民法院于2014年颁布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律的解释》，对《合同法》“融资租赁合同”一章进行了有效补充，形成了较为体系化的融资租赁权利义务清算规则，并提供了较为细致的裁判规则。
第三阶段：2017年各地出现了大规模的上市交易融资租赁公司，中国证监会和保监会、商务部、海关总署等相继出台了部门规章和行业规定，其中对高风险产品、经营秩序和外贸规制的微观调控和风险监督显示出多领域规制的特点，但规制呈分散化特征，公示制度缺位、创新中的风险规避以及租赁物的范围模糊不清等问题都客观存在。
因此，无论是制定法还是行政法规、部门规章，再到行业自治规范，当前都亟待形成一套相互配套、层级清晰的融资租赁法律规制体系。
四、融资租赁等金融风险防控和司法保障建议
（一）地方监管机制上的完善
1、在地方法规的修订上。建议浙江自贸区参照上海的经验，出台地方性法规，允许和支持各类融资租赁公司，在自贸试验区内设立项目子公司(SPV公司)并开展境内外租赁服务，在对项目子公司不设最低注册资本金限制和实行保税、退税政策的同时，建立SPV租赁实现风险隔离功能，确保今后运营中租赁项目子公司的风险与其母公司彻底隔离。融资租赁公司通过设立SPV公司，将单艘船舶等设备等作为租赁标的物，出租给承租人营运。同时介入对SPV公司可能出现的破产等风险的阶段性评估，以风险预警信号作出提示，对可能发生的关系到公司生存及竞争能力的要素即时发出预警报告。
2、在风控预评估体系的设置上。参照国外其他领域的监管经验，对融资租赁公司在试验区内设立的单机、单船等按照市场波动幅度实行价格浮动机制，对风险管理期内的残值作出预评估。并根据预评估系数建立风险保险基金，参照风险保额的规定，结合相关风险评估手段和事中事后处理方式，为以后可能出现的金融风险提供保护屏障；在对境外融资的风控上借鉴上海经验，允许开立跨境人民币专户，向境外借取跨境人民币贷款，并以账户最后实际存款余额作为风险评估的主要依据，授权银保监对余额金进行跟踪，允许余额值始终在风险评估的合理曲线内，同时对低于风险保护曲线的情况立即发出预警信号，并报风控办建立“区块链”式大数据链接，经严格审查后接入登记查询系统备查询。
3、在风险监管范式上。浙江自贸区可参照上海的做法，不设注册资金限制，改变多头管理的现状，消除监管标准和监管能力的差异，直接下放自贸区内融资租赁审批权限，由自贸试验区管委会经济发展局负责审批3亿美金以下注册资本的外资融资租赁公司。但要突出对融资租赁公司的风险预判和运营能力审计，牢牢把住风险底线。
4、在业务范围的风险把控上。借鉴上海的做法，鼓励融资租赁公司开展全流向的租赁业务，包括“自贸试验区内的融资租赁公司可兼营与主营业务相关的商业保理业务”。同时对保理业务进行配套性的风险预判和评估、预警。引导融资租赁业借助资本市场融资，使用资产证券化、上市公司股东注资、债券以及上市（股权）融资等工具，以及与保险金产品结合，开辟新的融资途径，堵住集资诈骗等犯罪源头。
(二)检察机关介入金融风险防控的可行性分析
1、从侦查监督权上看。法律赋予检察机关监督公安机关对应该立案的案件不立案、不应该立案的案件立案，以及不应该羁押的案件进行羁押必要性审查的法律监督权。融资租赁等类金融公司极有可能遇到刑事风险，也极有可能被公安机关立案审查，检察监督如果缺乏风险预判和预警前期信息，相关后续的立案监督、撤案监督就无法及时跟进，监督活动就难以开展。所以检察机关要使法律监督不缺位，必须键入提前介入金融风险防控理念，在风险防控的首要环节参加体系建设。
2、从审判监督权上看。融资租赁等融资活动一旦发生大的经营风险，一定会进入法院审判和执行环节，甚至可能发生虚假诉讼，特别是案件进入破产清算时，往往会牵涉到租赁物取回以及清算，对此，检察机关应该依法监督法院公正判决、执行和开展破产清算等相关工作，这既是检察机关的职责所在，也是司法机关相互监督的具体体现。
3、从促进社会治理职能看。检察机关另一个重要的职能就是通过参与社会综合治理，介入对重要领域重要行业的专项治理，特别是在当前世界格局下防范“三大风险”的背景下。因此检察机关要积极参与对风险发生前的法律风险预判和合规性审查，有针对性地提出整改意见，对造成国有资产流失的依法提起公益诉讼。
4、从承上启下地位看。检察机关由于处于中间环节，更方便以承上启下的角色提出不同于律师的类案上的防控意见和建议。审判机关处于司法链条的最后一个环节，他们更关注案件的判决与执行以及与案件相关的调解工作，尽可能做到案结事了，与审判机关的职能相比，检察机关通过在法庭调查和最后的法庭教育环节，做好庭审教育和法律宣示工作，更具备有利条件参与风险的社会治理。
（三）检察机关介入金融风险司法保障的模型设计
1、主动参入风控建设，推动事前预防联动防控效应
与企业法务的作用相比，检察机关的立足点是基于维护和保障健康的市场交易秩序以及保障国家利益、公共利益不受侵害。而律师、法务主要立足企业自身，服务的面相对较窄。因此，检察机关应积极加入金融风控建设，参入模式可以参照原来检察机关参与安全生产重大事故调查的模式。参与的理由是基于检察机关的法律监督地位，参与的性质应与相关成员单位区别开来，其定位一是对风险合规性进行审查并提出检察意见，二是对公安机关的相关司法活动实行监督，三是对相关行政执法活动开展监督，四是关注是否存在损害国家利益和公共利益的情形并开展监督。具体可以以下几种形式参入：(1)受邀参与重大金融项目引进会。建议所有需融资1亿以上的项目均应建立融资引进分析会，邀请相关领域专家、第三方评估机构和公检法司参与风险评估和分析，并建立风险数据库，为以后的相关审查和监督提供参考性基础信息。（2）提前介入重大风险的预警和提示。这个阶段在基于专家分析和阶段性数据库提供参考的基础上，检察机关应立足法律监督的维度，对重大合同的订立风险以及后续的重大融资变化提出检察乃至整个司法视角的预警意见，对可能牵涉法律风险的节点提出建设性提示，并形成专报供领导决策和职能部门参考。（3）参与风险评估和控制分析会。定期了解金融风险的主要情况、发生原因、主要因素、源头性问题、可控范围和重要因子、当前短期控制与长期预控的关系，为下步检察机关开展类案监督和发布法律白皮书打下基础。（4）提前介入相关重大风险的论证会。这一阶段对项目的风险进行分析识别时，要区别系统性风险与非系统性风险。并根据发生动态变化的主要因素，重点对是否还存在其他风险参与深层次原因的分析论证。在此，公检法司应该在求同存异的基础上形成一致意见，最后作为司法建议供决策层参考。（5）提出阶段性的风险预警。要与其他参与成员一起，对评估体系、问卷调查方式的设计、审计重点的提示等重要环节提出建设性意见，合力构建最佳的风险评价模型，最后及时提出检察视角下的风险预警报告。
2、积极开展侦查监督，有效发挥事中监督社会效果
检察机关要十分关注金融风险领域对应该立案而没有立案情形的监督，以及监督不应该立案而立案案件的撤案。贯彻执行疑罪从无的形势政策，慎重评估融资租赁企业法定代表人等关系到企业生存的案件的批捕与起诉，对可捕可不捕的尽可能作出不批捕决定，对可诉可不诉的尽可能作出不起诉决定。同时对公安机关取证上依法进行引导，按照庭审证据标准发挥诉前主导和过滤器作用；积极运用起诉裁量权，坚决排除非法证据，防止对法律条文作机械理解和带病起诉，切实保障人权，对证据不足的案件严把起诉关口。对案件涉及的风险性矛盾尽力予以化解，对通过办案发现的风险点和原因进行深入分析，及时发出检察建议，并及时跟踪建议的落实效果，对重大风险及类案问题开展深入调研，及时发出风险防控白皮书供决策部门参考；妥善做好检察环节的风险评估工作，并主动听取律师、法务的意见，与公安、法院做好相关对接，确保风险化解工作保持连贯性和一致性，为下步企业破产清算和妥善处理社会矛盾打下基础。
3、积极开展刑事执行监督，介入对涉案实体被羁押人的羁押必要性审查
与其他案件不同的是，金融案件涉案犯罪嫌疑人一般都是涉案实体的法定代表人或公司执行董事等，牵涉到的不仅仅是他本人的人身权，还牵涉到企业的生存与风险善后处置效果，因为往往案发时间也正好是金融风险事件处理的最重要时间段，法定代表人等人一旦受羁押，势必影响以后事件的处置效果，甚至可能使一件本可挽回的损失无法挽回。而我国司法机关及其工作人员受传统的重打击犯罪、轻保护人权观念,有罪推定的惯性思维,以及为了规避因对犯罪嫌疑人、被告人采取非羁押措施后其不到案或者重新违法犯罪而可能承担的责任等思想的影响,导致实践中出现“构罪即捕”、羁押期限和办案期限不分、一押到底的现象。新《刑事诉讼法》第九十三条规定正式确立了具有中国特色的羁押必要性审查制度，因此检察机关应客观审查事实和案件性质以及情势变化情况，从公司资信、项目因素的变化和关押与事件处理节点的关系、被羁押人与事件处置的紧密度、不羁押的风险等方面构建系统可行的羁押必要性审查评估体系，依法向侦查机关发出不予羁押的检察建议书。
4、发挥检察机关审判监督作用，开展金融风险最后处置环节的全程监督
发挥检察监督在审判中的作用，在积极监督案件审判和执行、防止法官恣意的同时，维护相关利益人的合法权益和产权保护。破产清算是案件进入执行环节设立的必要环节，对于被清算人和企业以及权利人至关重要。为此，检法两家应尽快建立相关监督协作机制。对财产评估、租赁物残值折算、抵押物取回等重要环节法院应邀请检察机关参与监督，检察机关对关系到破产案件实质性审查的内容应建立检察机关自己的专家制度，并重点对审判人员是否利用职权违法审查，是否存在渎职行为开展调查，同时设立破产清算举报平台接受举报。对发现的案件线索及时提交上级检察机关备案审查，符合条件的及时立案查处。
（四）立法建议和机制完善
1、从当前情况看，以融资租赁合同制度代替融资租赁制度，无法调整层出不穷的经营风险和法律问题。所以建议整合现有的种类庞杂、体系混乱的法规文件，尽快制订专门的《融资租赁法》，或把融资租赁等类金融风控订入正在编撰的《民法典》，从刑事和民事多角度健全融资立法体系。立法上明确统一登记、风控预警、举报平台设置等制度，明确在不披露商业秘密前提下，采《美国统一商法典》立法体制的做法，尽量减少太过细致的公示登记方法，采取融资声明书的体例，由登记机构在形式审查基础上进行适当的实质审查，做到交易风险防范与商业安全兼顾。
2、进一步完善注册、登记、查询、会审制度。沿用自贸区名称不固定、全省网上办、不提交纸质、高级认证、手机上操作直接推送，对可能存在的风险因素采用联合会审、领导签字等好的经验。改变目前的登记成立主义做法，参照加拿大对融资租赁的登记规范形式，以及采《物权法》登记对抗主义的方法，改为公示登记，并设立一套融全国范围各地区交易基本信息和不良记录的新登记制度。设置查询的条件，允许查询人留言提醒和设置提问和举报，设置黄色风控警示信号供风控办审查。对被列为红色警报的移交司法机关审查。参照中国人民银行征信中心应收账款质押登记系统平台，输入应收账款、抵押物状态、租费欠付等信息，建立全国统一的登记平台。
3、更好发挥审计监督作用。由审计部门牵头，建立完善的金融风险专门审计制度，定期对一定规模企业的筹资风险和偿债能力以及流动负债与长期负债的合理比例，对负债结构、负债规模是否合理提出建议。对筹资来源是否遵守国家法律、法规和制度作出审查，对融资的去向以及项目的投资环境、市场前景及资金利率等作出前期论证与可行性分析。
4、建立风险止损快速反应机制。一是建立完善的融资租赁等类金融项目的退出计划和一套完善的设备收回与处置计划，使得一旦发生承租人违约，能够保证融资租赁物能及时收回和出售，资金得到盘活，风险较快降低。二是进一步加强监管和防控：其一，以各种形式组织对投资者风险意识的灌输引导，增强投资人的风险防范意识和风险辨别能力。其二，加强法制教育，提高投资者的自我保护能力，构建投资人利益长效保护机制。其三，形成资信调查的数据库。引导投资者注重对所投资公司背景及股东变化情况、注册资金及实缴资金情况、担保公司的实力等，实现风险止损快速反应和数据的共建共享。
