海洋公益诉讼与生态修复磋商机制构建

乐志盛 钱汗飞（浙江省舟山市定海区检察院，浙江舟山 316000）

摘要：沿海自贸试验区的一个重要经济区块就是海洋经济，同时海洋经济也引发了无序开发、逃避规制和海洋环境污染等负外部性。基于海洋环境污染呈现发散性和取证难、检测难等特征，本文立足公益诉讼和海洋生态修复磋商机制的价值指引，试从“检察监督执法主体，执法主体监管污染方”的监督模式出发，遵循比例原则和边际效应理论，对如何更好地消减海洋污染的负外部性提出建议和对策，并重点就海洋生态修复磋商机制中检察机关如何监督和作合法性规制作粗浅探索。

关键词：海洋污染公益诉讼 生态修复 磋商 规制

一、公益诉讼在海洋治理中的现实价值

（一）问题的提出

随着国家机构改革后自然资源部、生态资源部和海警总局的成立，海洋执法的职能交叉和执法主体分散问题将不再成为问题，而随之而来的是如何更科学地构建新的治理方式和以法治模式科学治理的问题。当前海洋治理存在的主要瓶颈包括：一是治理成本高。近年来国家耗费巨资启动“蓝色海湾”专项行动，但执法力量和政府的人力资源总是有限，治理工程牵涉到方方面面，一旦治理不好或边治理边反弹，就不利于海洋环境的长治久安。二是公众参与度匮乏。目前海洋污染的历史资料不全且不公开，基础数据缺乏，给海洋损失的评估和相关数据监测带来困难，更对预防特定领域的海洋环境风险防范和民众与社会组织的常态化监督形成障碍。三是惩戒效果不佳。当前对海洋环境治理主要限于行政处罚和形事追究，刑法并没有对环境犯罪造成的损害作出生态修复规定，海洋生态环境得不到真正改善和修复。四是立案难。海洋工程和围海造田皆是政府主导工程，由政府领导下的行政执法部门来立案查处，加上取证中面对强大的污染企业，阻力大，效果往往不尽人意，被起诉的寥寥无几。

为此笔者结合本文研究的重点，就两个方面提出海洋治理未来可作探索的方向。一是公益诉讼在海洋治理中的现实价值和路径方向。在2017年7月民事诉讼法和行政诉讼法作出修改之前，对于海洋治理的司法处置主要以刑法规制和民事诉讼为主，那么何种情形下可以提起公益诉讼，几种诉讼关系如何区分，特别是海洋行政公益诉讼如何适用，诉讼后的后续生态修复机制的构建，公益诉讼与生态修复机制之间的衔接等等，这些皆需厘清。二是检察机关在海洋公益诉讼和生态修复磋商中的地位和作用，检察监督与“行政先行原则”的关系如何处理，以及如何避免出现司法效力的边际效应递减，是否适用比例原则。

（二）当前海洋机理状况和诉讼情势分析

1、海洋污染和资源遭破坏概况

中国海域广阔，可近年来海域污染非常严重，岸线越来越少，国家海洋渔业局检测到多地存在海域无序使用现象。特别是近几年来，海洋工程、海上排污、陆源排放以及一些经济新业态引发的海洋污染，传统行政规制模式已捉襟见肘，懈怠执法、规制漏洞、泛化管理等弊端纷呈。围海造田势头很猛,滨海湿地被大量改用，鱼虾蟹贝等海洋生物锐减，海洋生态价值大幅降低。山东、上海、天津、广东、浙江等省、直辖市大量入海排污口未纳入监管，陆源污染非常严重。据国家海洋渔业局预计,我国围海造田所造成损失每年达1888亿元,约相当于目前国家海洋生产总值的6%。最常见的因围海工程造成滩涂消失，几千年来形成的自然水动力功能严重丧失，给海洋生态系统造成不可挽回的伤害。重大海洋工程建设给海洋环境带来的环境污染风险不可小嘘。还有重大溢油事件和企业排污，如巴拿马 “桑吉”轮与香港 “长峰水晶”轮碰撞事件，凝析油大量释放，大面积海域环境受损。此外，海洋船体排污和非法捕捞等行为也无形中对海洋肌体造成无法恢复的伤害。从课题组调研的情况看，目前对海洋环境污染和破坏行为最主要的处置方法就是作行政处罚，经济上除了作罚款，就仅仅是没收非法捕捞渔具和网具等，起不到以一案治一片的作用。

2、涉海诉讼的现状

（1）刑事规制。从司法实践看，当前对海洋破坏行为作刑事处置较难，破坏海洋环境类案件被课刑的不多，对海洋破坏的刑法规制主要体现在非法捕捞上。“北大法宝”法律数据库反映，“非法捕捞水产品罪”案例有3018件，其中2017年2983件，2016年13件，2015年10件，2015年之前12件。但目前对该罪的认定还存在渔获物数量、最小网目以及禁用渔具的认定司法解释未作规定的问题，给是否交予司法处置带来困惑。（2）民事规制。处置方式主要是由海事法院依法判决污染主体承担污染责任，并对后期的修复以赔偿金的形式作出裁决。2013年3月达飞佛罗里达船在长江口与舟山船发生碰撞，造成前船大量泄油，法院虽然对原告提出的巨额海洋生态修复所需费用作出判决，但是在2017年7月才作出相应判决书出具，时隔三年四个月。而2012年6月发生的密斯姆轮和竟帆轮碰撞溢油事件，上海海事法院历时五年。二是设立海事责任限制基金。但此程序主要针对受损个体，且也必须经海事法院审查认定各类文书的真实合法才裁定予以确认，后步的海洋修复还是未能有效实现。

（三）公益诉讼在海洋治理中的现实价值

从上述海事案件民事诉讼的立案、判决情况看，不但诉讼周期长，而且判决后对后期赔偿金的适用缺乏跟踪，最终无法解决“污染者付费，利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”的问题。此外，海洋生态和渔业资源损害如何计算，索赔的事实基础和法定依据，鉴定费和海事赔偿责任限制基金的承担和使用等等，都是一些容易引起困惑的问题。

从刑事的视角，海上刑事案件也存在很多瓶颈：如由于船舶的流动性和深夜排污以及跟踪监测仪不够普及等原因，可能存在调查取证不及时和调查取证执法人员不作为的问题。又如因船体本身的排放需要，特别是外轮运输因长久在海上不便停靠码头等原因，司法论上主观故意证明存在一定困难。再是取证规范性问题。囿于海域的特点和局限，往往会出现现场取样未拍照而难以当场确认签字，致关键取样监测证据无法认定而无法成案。包括相关解释和规定均没有明确侦查机关对海洋行政执法案件的侦查职能，从而导致检察监督无所适从，很难进入海事领域。

近日，环境保护法虽然规定了限期治理制度，但该制度的目标一般是让排污企业实现达标排放，而不是修复被其污染破坏的生态环境。民法通则虽然于近日就环境污染损害赔偿制度作了明确规定，但如果只是以单一的治理体系，没有完整的配套制度特别是司法制度和行政治理以及社会综合治理的配套，海洋治理还是会出现许多问题，企业和排污主体也会疏于建立长效机制。因此，课题组认为，公益诉讼作为一种新的司法制度，虽然迄今尚未在海洋治理中发挥明显的作用，但作为社会综合治理系统一项新的职能，检察机关可以积极探索，先从辅助机制的定位着手探索，通过重点探索

海洋行政公益诉讼和生态修复磋商机制，契入社会化治理平台，来配套强化对海洋污染等破坏行为的规制。

二、当前海洋公益诉讼的困惑和制度设计

（一）现状和监督方式

1、监督现状

从浙江等省份的情况看，有限的公益诉讼主要是对由公安立案的非法捕捞案件，在审查起诉环节通过提起刑事附带民事公益诉讼，由刑事附带民事公益诉讼被告承担海洋生态环境损害赔偿责任。如江苏省荣成伟伯渔业有限公司非法捕捞案，连云港市灌南县检察院于2018年3月对该公司和何延青等18名犯罪嫌疑人提起公诉，并对涉案公司及46名被告同步启动民事公益诉讼。46名被告和荣成伟伯公司等单位被判处以增殖放流、劳役代偿等形式修复海洋生态，或赔偿修复费1.3亿元人民币。而对于其他海洋污染和破坏行为，资料显示被作公益诉讼和海洋生态修复的少之又少。

2、程序和重点

海洋公益诉讼作为一种诉讼行为，关键同样是证据体系和证据效力。检察机关一旦介入，必须注重实地调查，全面收集污染行为、损害后果、因果关系等证据。海洋行政公益诉讼最重要的一个环节是向行政执法部门调取监测、化验、鉴定、评估等环节的资料和数据。实践中应充分预估海洋公益诉讼的难度，充分考虑司法成效和社会效益。一是合理借用外力。起诉后要尽量借用新闻媒体和社会舆论的巨大压力来强化诉讼效应。二是适用“谁污染谁修复”的原则，突出做好诉讼前的损失评估、诉讼中的经济惩戒程序设置和诉讼后生态修复最佳方案的落实。三是贯彻“行政先行处理”原则，尽可能考虑司法成本。现阶段，检察机关是先从探索个案开始，为下步全面推开海洋行政公益诉讼工作积累经验。

（二）范围、原则及举证责任

1、海洋行政公益诉讼范围。一是针对监管不力行为。包括不履行监管职责或滥用职权，且属于明显疏于监管，客观上必须是造成了海洋环境严重污染和资源破坏。二是针对违法行为。包括违法审批和越权审批海域使用权，甚至权力寻租。三是针对不作为。对重大海洋违法行为放任不管，存在严重的不作为，导致国家利益、公共利益的严重受损。四是其他情形。如在海洋公共工程招标、发包过程中，让不具备资质企业中标、承包公共工程，造成重大海洋污染和资源破坏隐患。

2、诉讼原则。一是坚持职权法定原则。在目前海洋公益诉讼探索少，可参考经验不多的情况下，检察机关按照行政诉讼法规定的范围、对象、条件和方式履行职责，设置发检察建议、违法通知书、海洋治理白皮书等前置程序，不能越权解释法律自我授权，否则就会失去监督的正当性。二是坚持证据为王原则。基于海洋的特殊性，对证据的获取和固定方法上可作积极探索，但必须基于证据体系的完善，切忌缺乏法治思维盲目监督，造成对正常行政管理的不当干预。三是坚持合乎比例原则。对于轻微的海洋行政违法或行政瑕疵不轻易干预，同时兼顾行政效率原则，不停止海洋行政行为的执行。严格考量诉前程序的效力，一旦发现时效无法保障或诉前监督成效不佳的状况，应立即启动海洋行政公益诉讼，让违法的行政机关付出一定的代价，以鲜明的警示作用警示整个社会重视将问题解决在诉前。四是坚持事后监督原则。有些基层检察机关探索与海洋执法部门联合专项执法，试图以事中监督形式介入。既造成对正常海上行政管理的干扰，又不宜行使监督权，实践中应该慎用。

3、起诉、抗诉和监督。检方应把重点放在对证据的图片、视频、表格等的证据出示上，且把申请邀请专业人士和鉴定人员出庭作为必经程序。抗诉和审判监督的条件应该建立在两点基础上，一是有系列证据体系特别是有损害结果的相关历史或原始资料，二是虽然相关历史或原始证据缺失，但有其他证据印证且还未恢复原状，且公益诉讼被告自认。

4、举证责任。检察机关举证责任的行使必须与调查权有机结合，并由行政机关对其控制的行政信息情报、规范性文件以及涉及的高度专业性、技术性问题负责举证。特别是对损害行为与损害结果的因果关系，非法排放数量、损害数额认定的关系问题，必须依赖于专业人士和专业机构的力量履行举证职责。

三、海洋生态修复理论的依恃和制度建构

（一）理论基础

环境污染从经济学上说就是施加于他人和社会的“外部负效应”，环境损害赔偿制度的核心是弥补违法成本，所以在制度设计上，要以“不能使违法者从违法行为中获利”的原则设计惩戒机制。国际上在对环境类案件的处置中，都把社区服务、恢复原状、支付环境修复金等作为考察被告的主要措施，如美国的卡迪尼尔案和墨西哥湾漏油事故。在海洋治理实践中，对海洋污染和破坏行为适用刑罚只能起惩罚作用，作罚款等行政处罚往往与造成的污染后果不相对应，罚金的适用也没有和最终的环境修复联系在一起，因此导致污染企业违法成本过低，不能很好地起到对犯罪和违法人的惩罚、警戒、教育。生态环境损害赔偿制度，包括赔偿磋商和赔偿诉讼。那么针对上述瓶颈，是否能从经济学的成本与效益角度出发，对于污染取证难、鉴定费用高但污染主体自认或有证据证明的案件，设计一套公益诉讼的特别程序，在向法院主张赔偿损失的同时，可以通过检察机关提起公益诉讼以及后续的相关程序，在提起诉讼前后，由赔偿权利人提出谅解建议，在挽回个案损失与降低社会预防成本之间寻求均衡点，使得个案损失与社会抽象损失之和最小，最终让案件走向生态修复磋商程序，从而使得诉讼效益最大化呢？综上分析，笔者认为是可行的。因为检察机关行政公益诉讼既可为环境保护提供司法保障，又可以减轻行政机关环境修复代履行的压力，能有效争取行政机关和当地政府的支持。另一方面，通过线索移送、联席会议等机制，让双方的职能优势得到相互补充，使依法行政成为共识，通过共同维护环境公益的系列工作，消减行政公益诉讼的阻力。检察机关在海洋环境公益诉讼中契入生态修复磋商理论，立足比例原则和经济学的边际效应理论，其直接理论依据是中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》和最近修改的民法通则中关于环境损害赔偿制度的相关规定，赔偿权利人就是省级人民政府，由省级人民政府再指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体工作。检察机关在此充当建议提起者和监督者的角色，通过各方谈判和理性商谈，并借助磋商协议的契约式制定，围绕赔偿磋商所要达成的目标，在明确权利义务归属的前提下，确定海洋环境治理的重点，评估未来可能出现的治理风险，最终确定赔偿方、赔偿方式和赔偿金额。

（二）制度建构

1、鉴定、评估和检测

在海洋生态修复中往往会牵涉到两个问题：一是检测和评估问题。一些地方虽然建成了海洋浮标实时监测系统和海洋环境监测体系，但跟踪监测和监管却没能配套，海上排污、海上溢油等海洋监测任务成效不明显。二是鉴定费问题。鉴于海洋生态修复鉴定费用高昂，以江苏省连云港市灌南县案例为例，光鉴定费用方面，检察机关委托渔业、海洋、矿藏等领域30名专家鉴定。

对于以上两个问题，笔者认为应从三个方面予以明确：一是明确由第三方专业机构承担鉴定、评估和检测，由污染方承担相关鉴定、评估和检测费用。对于那些技术要求高的证据，特别是因果关系的判定、赔偿基线的确定，必须由专业机构提供支持，对于损害数额的鉴定除了专业机构，还必须经过行政执法部门的专业审定和其他证据的印证。当前可依恃于省级政府部门组建生态环境损害评估专家库，另一方面必须完善鉴定的相关程序。二是建立相关鉴定经费保障制度。督促行政机关做好海洋生态环境损害鉴定前期评估工作，为了保证特殊阶段的鉴定工作，法律应明确检察机关鉴定费的财政经费保障列入政府相关部门同标准编列。三是鉴定、检测、评估程序的相互衔接。建

立涉海刑事诉讼、民事诉讼、行政公益诉讼的鉴定评估衔接制度，使得海洋生态修复磋商有基本的磋商基础和谈判的基准条件，可作有效转换和衔接互认，避免重复鉴定。

2、惩戒制度与磋商机制的衔接

对于行政公益诉讼中是否适用惩戒制度。司法机关通过与行政执法机关制定衔接机制，把下步可能在经济上体现惩戒性的工作做在前面，如建议行政执法机关加大排污收费标准，使之符合“排污收费标准应远高于治理成本”的环境经济学原理，促使企业自觉治理环境侵害。又如对海上超标排污行为建立生态修复基金并不设上限。新的《环境保护法》规定罚金可以上不封顶，那么是否可以在原来的行政罚款以外，设立生态修复专项基金，并视情对专项基金作上不封顶，也即根据实际造成的污染情节，对于那些埋设暗管偷排、长期超标排放及其他具有连续性海洋环境侵害的行为，参考国际上通行的罚金追加办法设置生态修复基金程序，也是一个可以探讨的理论问题。

3、谈判制度在磋商中的运用

（1）设定谈判制度的关键点。第一，谈判中的举证责任程序。考虑到海洋环境公益诉讼中被告一般是经济组织或集团，其经济力量较为强大，且可能掌握相关证据，因此，原则上适用举证责任倒置规则，由被告方承担对是否发生或潜在发生环境侵害的行为、以及侵害行为与损害结果之间因果关系和损害程度承担举证责任。第二，设定修复效果考察期。海洋环境污染的长期性、潜伏性等特点，决定了很难在较短时间考察危害的结果和修复的成效，因此可以参照相关刑罚执行方法，设定一定的考察期，视成效考察损害人和企业的修复意愿。

（2）把其他费用加入谈判内容。我国现行的法律体系尚未将生态环境质量的退化以及应急和修复等相关费用纳入赔偿范围，导致实施环境侵害的企业只承担十分有限的行政罚款和民事赔偿责任，而场地清理与恢复、环境侵害事故应急等巨大的花费，往往由政府解决。对此，应把这些费用归入在谈判重点范围内作一并考虑，设置合理的谈判条件和程序，进行明确的谈判。

（3）发挥民众和社会组织在谈判中的作用。在海洋公益诉讼理论中，最大受害者是国家和公共利益，并非个案受害人。但这不等于完全不考虑个案损失。所以根据边际效应规律，司法不宜过多无限制事无巨细地介入，谈判方式也应该是多元的，以兼得更多的社会收益为目标，赋予民众对海洋治理的发言权，允许民众作为公民代表提出谅解建议，以民众的参与补偿高昂的司法执法成本和执法能力的不足。

（三）检察机关在磋商机制中的角色契入

1、要明确介入的范围和方式。一是在行政公益诉讼中作特别设置。检察机关通过提起海洋行政公益诉讼，注重做好诉讼后阶段工作，引导涉案人员采取消除污染、增殖放流、替代修复等措施，为开展生态修复提供司法保障。在提起行政公益诉讼前，应当组织行政机关与侵权行为人就生态修复赔偿达成初步协议，再由检察机关附带提起诉讼，由法院主持双方达成正式协议，体现审判救济优先，检察机关对生态修复赔偿即是提起者，也是诉前主持者，又是诉讼程序的监督者。二是在刑事附带民事公益诉讼中预设。检察机关通过办理刑事案件和提起刑事附带民事公益诉讼，把被告人对海洋修复的意愿和结果与刑事判决的结果挂钩，激励损害方更有积极性地表达赔偿意愿和实现赔偿结果。检察监督在这个过程中不仅具有实现法律秩序的价值功能，也是克服裁判局限性、实现生态修复最佳效果的重要路径。三是在民事公益诉讼中契入。主要通过监督权利人与赔偿义务人达成修复补偿协议，在此检察机关以监督者的身份，而不宜以参与者和主持者的身份。只有在参与磋商双方情绪对立，一些潜在的矛盾一触即发的时候，检察机关才可以在诉讼的最后环节，从司法救济的角度适当介入磋商程序，但那时，也只能充当超脱的第三方监督的身份，只可为双方提供几种可能的方案和选择，而不宜直接参与决定磋商方案和结果。

2、要发挥在制度设计中的作用。对于行政公益诉讼，一是在尊重行政处分权原则的基础上依法监督。在整个磋商程序中，检方只能就生态修复提出建设性意见和提供相关证据，并向法院释明司法认定上的证据瑕疵和检测难度，并以履行相关程序作为前提，包括：（1）第三方的评估、检测、鉴定（2）公益损害人的自认和辩解（3）诉前会议的专题磋商（4）行政监管方的意见（5）征求社会意见、公示和听证。根据案件性质不同，检方在此可与审判方一起共同担任主持人，但又不能像其他普通民事案件一样，完全引导公益损害人遵循意思自治原则，而是必须监督磋商的结果是否符合公平诚信不失公允的原则，同时也要转变单纯的伸张正义的解决方式，避免将矛盾、冲突的化解贯穿于法律监督的全过程。二是适当引入衡平原则指导磋商过程。海洋污染和资源破坏案件虽然大部分牵涉大型企业，但个别也关系弱势企业或个体海上作业者。甚至还牵涉个别破产企业。此类案件主要目的并非经济上惩戒，而是在于引起社会的广泛关注并提醒社会人对未来的行为引起警示。这里所谓的衡平原则是以正当的程序查明海洋公益损害者的现实条件和状况，在评估是否符合生态修复适用条件的基础上，提出适当赔偿的检察建议。这样做即起到很好的警示作用，又不至于“杀鸡取卵”，不至于一场诉讼让企业彻底垮掉。三是在效率原则指引下依法监督。检察机关在诉讼中应尽可能让当事人理解通过磋商机制获取潜在利益的益处，采取灵活多样的方法，引导公益损害者通过交换有关证据及诉讼请求，“亮出底牌”，尽量避免一审、二审甚至再审的多次纠缠，提高司法效率，促成磋商结果。四是以正当程序依法开展监督。检方在此虽不能置指控者的身份于不顾，但一旦启动了磋商程序，此时既可以是程序和实体监督人，又可以做一名程序导向员，尽量在中立、超脱的氛围中，通过对案件客观、中立的评估和对证据的分析、判断以及释法说理，达成良好的磋商结果。

（四）磋商制度与其他诉讼制度的有效衔接

1、诉讼协调和修复磋商机制的构建

一是起诉方和磋商协调的阶段选择。除了行政公益诉讼，海洋生态修复很大一部分还牵涉民事关系。《民事诉讼法》第五十五条明确了赔偿权利人在磋商不能达成一致的情况下，应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼或直接起诉，或由检察机关提起民事公益诉讼。那么，究竟是由哪一方起诉，磋商程序设置在什么阶段，特别是起诉后是否还可以进入磋商程序。笔者认为这几者关系应慎重考量，对于诉讼主体，立法应明确只能由其中一方提起，检察机关应该坚持监督在后的原则，从有利于节省司法资源的角度，不能在有自然人、法人和其他组织提起的情况下还贸然介入诉讼。检察机关提起公益诉讼必须基于诉讼主体缺失的前提。而磋商机制可以在任何阶段启动，包括由检察机关提起的公益诉讼中，检察机关一旦启动磋商程序，诉前和诉中必须与海洋生态环境损害赔偿权利人加强协调，以制度化的方式探索生态修复机制的实施。

二是处理好损害赔偿与诉讼的关系。首先，必须做好诉讼前后经济处置方式的有效衔接。当一件重大海洋污染事件发生后，可能会经历行政处罚、刑事判决和后续的生态修复赔偿程序，行政处罚是在行政机关处置阶段，罚金是在刑事诉讼中判处，损害赔偿金设在民事诉讼和行政、民事公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼阶段。海洋环境公益诉讼的提起必须在厘清这几者关系的基础上，并且是在惩罚不充分的前提条件下，才能在海洋生态环境损害赔偿上达成对接，检方可以提起公益诉讼诉前程序，监督政府有关行政部门与损害主体达成赔偿意愿，否则应监督进入公益诉讼程序。其次，必须明确各自的诉讼范围和经济赔偿终极目标。海洋公益诉讼的前提是在督促并公告后无适格主体情况下才提起公益诉讼，在此检察机关可以设置公益听证等特别程序，邀请专业人士和行政机关的上级主管部门、社会各界和民众代表等，尽可能以程序公正促进磋商过程和结果的公正。