寻衅滋事罪在建筑领域的认定问题

　　近年来我市经济的发展是有目共睹的，大桥时代的来临，使各行各业都有了新的机遇与挑战，各街道、村镇的建设如火如荼地进行。但也不可避免的出现了扰乱建筑市场正常秩序的现象，其中我市工程建设过程中的“强揽工程”、“强卖材料”、“强行阻工”等问题尤为突出，对这些行为的如何定性、如何处理等问题摆在了我们面前，作为法律监督与保障机关，势必要充分发挥该社会保障的职能，打击这类违法犯罪行为，以维护建筑市场的稳定，维护人民群众的合法权益和利益，创造和谐稳定的社会氛围，以促进全市经济又好又快的发展。

　　建筑市场领域中的各类违法犯罪行为中出现较为频繁、涉及较多的当属寻衅滋事罪，包括罪与非罪，此罪与彼罪、轻罪与重罪的辨析与认定。为此，针对寻衅滋事罪在建筑领域的认定问题谈谈自己的一点看法。

　　一、寻衅滋事罪的基本性质

　　寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏财物、破坏公共秩序，情节严重的行为。该罪源自1979年刑法规定的流氓罪。可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293条前项规定，“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪。我们这里涉及的建筑领域，当属该罪名所要保护的法益的对象，建筑市场作为一个独立的市场领域，是否能够有序、稳定、连续的运行，不仅关系到建筑市场本身的稳定，也关系到社会的安定，因此对它的破坏也即是对社会秩序提出了挑战。另一方面，作为三大“口袋罪” 之一的流氓罪的分解，寻衅滋事罪的规定中，内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”等需要价值判断的表述，司法机关在对本罪的认定上产生了许多困难，刑法理论也认为寻衅滋事罪为新的“口袋罪”。正因为如此，最高人民法院最高人民检察院于1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》列举了以下四种构成流氓罪的寻衅滋事类型：1．以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的；2．在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，引起公愤的；3．在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；4．结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物，情节严重的。现行刑法第293条所规定四种行为类型的规定，便是源于上述司法解释的规定：1、随意殴打他人，情节恶劣的 ；2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。这使得本罪的构成要件进一步具体化，使得司法机关不是直接将“寻衅滋事”作为构成要件，而是将法条对具体行为类型的描述作为构成要件。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见中规定，有下列情形之一，破坏社会秩序的，属于刑法第二百九十三条中的“情节恶劣”或“情节严重”，应以寻衅滋事罪论处：1、在两年内实施三次以上寻衅滋事行为的；2、随意殴打他人造成一人以上轻伤或三人以上轻微伤的；3、追逐、拦截、辱骂他人、致使他人无法正常生活、工作，或者造成他人精神失常、自杀等严重后果的；4、强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上、任意损毁公私财物2000元以上或者任意占用公私财物1万元以上的。因实施刑法第二百九十三条中的四项行为之一而构成其他更重罪行，以重罪论处。这个文件的规定，为我们对寻衅滋事的认定提供了便利，使该罪认定中被害人的伤势以及物损价值，这个原本困扰司法工作人员的问题，得以清晰。

　　但寻衅滋事罪名所包含的，依然不是单一的行为类型，而是不同的行为类型且以情节恶劣、情节严重、造成严重混乱为要件。于是，单纯的殴打他人的，一般地追逐、拦截、辱骂他人的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物数额较小的，都不成立犯罪。这类寻衅滋事类罪治安违法行为即为非罪的体现。寻衅滋事罪本身具有补充的性质，也有学者称之为堵截性条款，并提出，在法律适用上，堵截性条款与其他特别条款的关系是：凡是符合特别条款规定之罪的犯罪构成的，就按特别条款之罪定罪处罚；只有在达不到特别条款规定之罪的犯罪标准但又应当受到刑罚处罚的，才按照堵截性条款定罪处罚。

　　二、建筑领域中的寻衅滋事的行为类型

　　（一）在建筑领域中出现的寻衅滋事的行为类型简析

　　我们要准确认识寻衅滋事罪，必须正确认识寻衅滋事四种行为类型的性质及相互的关系。

　　1、随意殴打他人，情节恶劣。此项规定指无故殴打他人，尚未造成轻伤以上后果但是严重扰乱社会秩序，因而应当受到刑罚处罚的行为。殴打，是指对他人行使有形力，造成他人身体痛苦的行为。注意一下几种具体的情况（1）只要针对人的身体行使有形力，即使没有接触人的身体的，也属于殴打。例如：一些本地的前科人员，利用其在社会上的不良影响，挥舞带在身上的棍棒之类的工具纠缠业主，以此相威胁，也成立殴打。（2）殴打行为不是伤害罪的未遂犯，所以殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。例如：当地村民在向工地几位负责人要求采购基础物资必须由本地运输公司联合或单独采购或者其他无理要求时，因言语不合等导致的相互推搡、轻微打斗，给他人身体造成痛苦，而未有伤害的情况下，也属于殴打。（3）因为寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑，为实现刑罚相当，殴打行为造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。（4）基于同样的理由，殴打不以聚众为前提，更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。但是，随意聚众斗殴的行为，通常符合寻衅滋事罪的构成要件。例如：某些村民为达到一些无理要求时，往往几个人聚集一起到工地闹事。

　　如何理解“随意”，笔者认为这里的随意不能理解为无缘无故、没有任何起因。随意殴打他人有时可能是没有任何起因，即通常所说的“找茬”。有时可能因为生活中的摩擦或琐事，借题发挥、肆意殴打他人。现实生活中毫无缘由地见人就打、见东西就拿的情况少之又少，大部分寻衅滋事行为都是有一定是有的，只不过这些事由被行为人无限夸大并加以利用而已。在当前出现在建筑领域中的这种随意表现的尤为突出和普遍。比如，一些村民在承包“四小”工程后，进一步提出承包其他工程的要求，被拒绝后在工地无理取闹、拉电闸、推围墙等轻微暴力威胁的方式迫使业主就范；或者承包工程后以各种借口故意拖延工期，而业主单位有严格的工期限制又不能以违约手段制约村民，从而使承包的村民达到降低承包金、抬高建筑材料或者再承包其他工程的目的。“随意”的认定应遵循这样一条规则：双重置换规则。 一方面，把行为人置换为另一个社会正常人，看其是否会实施殴打行为，如果不会殴打则可以判断行为人主观上是出于耍威风等不正当动机，并且可以进一步判断出来自于外部的刺激强度是显著地不足以引起行为人殴打的行为。如果置换为其他人后该其他人仍会予以殴打，则说明刺激的程度是足以引起殴打行为的，行为人的殴打行为就是一种正常的反应，而不是一种随意性的行为。另一方面，把被害人置换为另一个社会正常人，在同一的环境里该人实施同样的行为，如果行为人仍会殴打则是随意，如果不会则不是。上述情况以第一种情况为主，第二种情况作为补充，即一般情况下依行为人置换规则即可判断出主观随意的有无，但在一些特殊情况下，也就是行为人与被害人之间具有某种特定关系时（如宿仇旧怨等），需要结合被害人置换原则。

　　目前，情节轻微的殴打行为不可能成立犯罪。随意殴打行为要被认定为寻衅滋事罪，需要达到情节恶劣的程度，何为情节恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断、随意殴打他人手段残忍、恶劣的，随意使用凶器、多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的，宜认定为情节恶劣。同时应该注意，不能将殴打他人的“随意性”本身评价为情节恶劣，只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时，才能以寻衅滋事罪论处。

　　2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。目前在建筑领域寻衅滋事的定罪中，符合该项而定罪的并不多见，一方面，行为人在实施妨害工程施工的过程中一般是同时具备本罪几种行为类型，而以他种行为类型更为突出时，或者更为严重时，而将此种情形吸收在内。另一方面，在追逐、拦截、辱骂他人中，对于情节恶劣比较难以认定。一般而言，第2项犯罪的情节要求，应高于第1项的恶劣程度。

　　3、强拿硬要或者毁损、占用公私财物，情节严重的。强拿硬要，是指违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。对于其中的财物宜包括财产性利益。例如：承包四小工程后，进一步提出承包其他工程的要求，在被拒绝后，通过在工地无理取闹等方式，迫使业主直接给予一部分的所谓“补偿费”、“香烟钿”、“损失费”的行为也宜认定为强拿硬要行为。强拿硬要行为不需要达到足以压制被害人反抗的程度。损毁财物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。情节是否严重需要根据行为人取得、损毁、占用的财产数额的多少、强行的程度、任意的程度、行为的次数等作出判断。我省的定罪标准中对数额作出了相关的规定。

　　4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。起哄闹事行为，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序。当建筑市场表现为不特定人或者多数人可以自由出入的场所的时候，应当做为公共场所。严重混乱的判定，要视该建筑工程的重要程度、进入该建筑领域的人受影响的范围和程度、以及该工程受到影响的程度判别。一般而言，出现严重混乱是前几种行为类型扩展、深化而来。

　　综上而言，以上每一行为都是一个完整的罪状，只有当行为人的行为符合其中之一时，才能认定为寻衅滋事罪。倘若行为人实施了四种行为，但对任何一种行为都不能评价为情节严重或情节恶劣，又不能将四种行为规范评价为其中一种情节严重或者恶劣的行为时，也不能认定为寻衅滋事罪。浙江省出台的《关于执行刑法若干问题的具体意见》规定：“认定寻衅滋事罪，应注意把握法定的‘情节’要求。行为人虽具有刑法第293条所列四项行为中的两项或两项以上行为，但每一项行为均未达到该项规定的‘情节’要求的，仍不能以本罪认定”。例如：甲随意殴打他人两次，没有造成任何结果。此外，甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物，但该两次行为本身也难评价为情节严重。虽然殴打他人的行为，不能评价为强拿硬要，但是，对于适用轻微暴力的强拿硬要行为，则完全可以评价为随意殴打他人。因为适用轻微暴力强拿硬要，不仅侵犯了他人身体安全，而且侵犯了他人财物。将其评价为殴打他人，并没有重复评价，相反没有评价其侵犯财产部分。这是对行为人有利的评价。所以可以将甲的行为评价为“随意殴打他人，情节恶劣”。