——兼谈合同诈骗罪中“合同”范围的界定

　一、 基本案情

　　2007年7月的一天，被告人李卓燕在家中上网欲登录自己的证券帐户时误入了夏波的证券账户，在浏览了夏波的账户资料后便将夏波的证券帐号保留在其电脑中。2008年3月，李卓燕因炒股亏本，无力归还借款，遂起非法占有夏波股票资金之邪念。同年4月初，李卓燕以查询股票资金为由，从华宝证券舟山解放西路营业部岱山服务部工作人员的电脑中偷窥得夏波的身份证号码。尔后，通过联系假证制作人员，将其本人照片及夏波的身份证号码、证券账户卡资料提供给对方后制作了两本姓名为夏波的假身份证及两本户名为夏波的假证券账户卡。同月21日上午，李卓燕持伪造的身份证和证券账户卡冒名夏波到华宝证券舟山解放西路营业部办理了建设银行存管结息业务，后又用伪造的身份证在工商银行定海东门分理处申办了一个银行账户。同月23日上午，李卓燕来到华宝证券舟山解放西路营业部，冒用夏波名义与华宝证券经纪有限公司、中国工商银行股份有限责任公司浙江省分行签订了客户交易结算资金第三方存管业务三方协议，将夏波原来的证券第三方托管银行建设银行变更为工商银行，尔后又到工商银行定海解放路支行将第三方托管银行账户设置为此前开设的工商银行账户，并办理开通了银证转账业务。次日下午，李卓燕在岱山华侨饭店附近的一家网吧登录夏波的证券账户，把夏波账户内的三只股票全部抛售，并更换了证券账户密码。同月25日上午，李卓燕冒用夏波名义电话联系华宝证券舟山解放西路营业部，预约转账50万元资金，随后又来到定海博林网吧登录夏波的证券账户，将账户资金50万元全部转入其开设的工商银行账户内。之后，李卓燕先后三次提取现金共计人民币46万元。

　　二、 处理本案的焦点问题

　　本案应定合同诈骗罪、诈骗罪或是盗窃罪？主要有三种意见：

　　第一种意见认为：本案定盗窃罪。理由是：本案真正的被害人是夏波，而非银行或证券公司；李卓燕非法占有的是夏波的股票资金，且是在夏波不知情的情况下实施的，该行为符合盗窃罪秘密窃取的特征。

　　第二种意见认为：本案定诈骗罪。本案真正的被害人是银行，而不是夏波。李卓燕非法占有的资金是由银行支付的，该资金的所有权人是银行。李卓燕非法占有该资金系冒用他人名义骗取的，符合诈骗罪的特征。而不能认定合同诈骗，是因为李卓燕与银行、证券公司签订的第三方托管合同不符合合同诈骗罪中“合同”的特征。

　　第三种意见认为：本案定合同诈骗罪。李卓燕以非法占有为目的，采用伪造他人证件等手段，冒用他人名义签订合同，骗取对方财物的行为，符合合同诈骗罪的主客观要件形式。

　　三、 意见评析

　　在司法实践中，存在盗窃罪与诈骗罪不易区分的情形，区分的关键则在于判断行为的本质特征是秘密性还是欺骗性，即关键在于是否实施了足以使对方（受骗者）产生处分财产的认识错误的欺骗行为。盗窃罪的的基本特征表现为秘密窃取。而诈骗罪的基本构造则稍微复杂一些，表现为：行为人实施诈骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方（受骗者）基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得了财产——被害人遭受财产损害。盗窃和诈骗之间具有相互排斥的性质。因为在盗窃罪中既不存在被害人处分财产的行为，也不存在被害人处分财产的错误认识，而这两点特征在诈骗罪中则体现无遗。

　　笔者认为，李卓燕的行为不构成盗窃罪。理由是：其一、本案中，李卓燕侵入夏波的帐户系统窃取相关信息，由于该信息无法律意义上的财产价值，因此该盗窃行为在法律上也是不用评价的；其二、李卓燕为实现非法占有他人财产的目的，必须顺利通过付款人（工商银行）的审查，使付款人（工商银行）相信其是真正的权利人，这就必需伪造并提供一些虚假的身份证明或者其他一些证件材料。而这种虚构事实、隐瞒真相的行为完全符合诈骗犯罪的行为特征，而此前的盗窃行为只是为实施诈骗提供条件。因此，李卓燕的行为属于诈骗罪的范围。

　　既然李卓燕的行为不属于盗窃罪的范围而属于诈骗罪的范围，那么是不是合同诈骗呢？我们知道，合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的一个独立罪名，它与普通诈骗罪之间是特别法条和与普通法条的关系。而准确界定刑法第二百二十四条中“合同”的范围，是合同诈骗罪司法认定中的一个先决问题，对于区分合同诈骗与普通诈骗二者界限也具有决定性意义。从合同诈骗罪的立法渊源来看，合同诈骗罪中的“合同”似乎只能是“经济合同”。因为刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，主要是吸收了最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释》（1985年7月8日）和最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）这两个司法解释的有关内容。而最高人民法院上述司法解释（1996年12月16日）第2条曾规定：“根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十五条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中就使用了“经济合同”这一词语。但是，现行《刑法》第二百二十四条在规定合同诈骗罪的罪状的时候，并没有继续沿用上述司法解释中的“经济合同”的用词，而只是用“合同”一词。对于现行《刑法》第二百二十四条规定的“合同”，到底只是为了用语上的简练，还是立法者有意删除“经济”一词从而扩大合同诈骗罪中的“合同”范围从而使之更具有包容性呢？我们认为，应当结合合同诈骗罪的侵犯客体并结合立法目的，来进行具体理解和把握。以维护市场秩序为宗旨的现行合同法基本上涵盖了绝大部分民商事合同，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效履行等相关概念的参与，对于合同诈骗罪中的“合同”不应再以典型的“经济合同”为限，同时不能认为凡是行为人利用了合同法规定的合同进行诈骗的，均构成合同诈骗罪，与市场经济秩序无关的各种合同、协议，如收养、扶养等有关身份关系的合同，不应视为合同诈骗罪中的“合同”。因此，只要是利用体现市场经济秩序的合同进行诈骗，且符合扰乱市场秩序的特征，即构成合同诈骗罪。

　　笔者认为，李卓燕的行为构成合同诈骗罪。理由是：其一，李卓燕与华宝证券公司及工商银行签订的第三方托管协议，属于市场交易行为，符合合同诈骗罪中合同性质的要求；其二，该协议具有确定的权利、义务内容，规定了证券交易代理、资金存取、手续费及税费、责任条款等合同基本要件，且合同已实际履行；其三，该协议虽然不是典型的经济合同，合同当事人有三方，但可以确定的是，该协议不是有关人收养抚养等人身关系的合同，而是有关市场交易具有经济内容的合同。对于三方当事人之间的法律关系，是可以分解的，如客户（夏波）与（华宝）证券公司之间是行纪合同关系，属经济合同关系，同样（华宝）证券公司与（工商）银行之间、客户（夏波）与（工商）银行之间也是经济合同关系，它们是受市场经济秩序调整的；其四、李卓燕的行为不仅侵犯了他人财产权，更是侵犯了市场经济秩序，而对市场经济秩序这一客体的侵犯，不是普通诈骗罪所能涵盖的；因此，李卓燕冒用他人身份签订合同，符合刑法第224条第一项的规定，即符合合同诈骗罪的行为特征。根据特别法条优先于普通法条适用的法律原则，本案应定合同诈骗罪。

　　四、 起诉认定和判决结果

　　1、起诉认定：定海区检察院认为，被告人李卓燕以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，构成合同诈骗罪。

　　2、判决结果：被告人李卓燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2万元。

　　供 稿 人：黄静、郑思金

　　作者简介：

　　黄 静，女，47岁，大学，浙江省舟山市定海区人民检察院副检察长

　　郑思金，男，34岁，法律硕士，浙江省舟山市定海区人民检察院控告申诉检察科科长