内容摘要: 随着我国大力发展社会主义市场经济,国有企业纷纷实行股份制改革,国家作为股东之一与民间资本共同投资组建公司,因此国有控股、参股公司从事管理工作的人员利用职务之便进行经济犯罪出现了一个新的高发期,这就给我们从事司法实践的法律工作者提出了一个新的课题。本文从当前的刑法理论及司法实践经验出发,对如何认定国有控股、参股公司的性质及如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员进行了论述,并对在司法实践中处理该类案件中要注意的几个问题作了一些探讨。

　　关键词:国有公司;国家工作人员;公务;委派;

　　一、国有控股、参股公司能否认定为国有公司

　　对于如何认定公司为国有公司,当前刑法学理论界主要有三种观点: 有三种观点:第一种是国有全资说，认为只有当公司的资本全部是国有资本时，该公司才是国有公司。第二种是国有控股说，认为国有资本在公司中处于控股以上地位时，该公司就是国有公司。该说对国有资本的控股地位的要求不同，又可以分为两种不同的观点。其一是绝对控股说，认为只有当国有资本在公司中的比例达到50%以上时，该公司才是国有公司。其二是相对控股说，认为不一定非要国有资本在公司中的比例达到50%以上，根据不同公司的股权分布情况，只要国有资本在公司中处于控股地位，该公司就属于国有公司。第三种是国有参股说，认为只要公司中有国有资本，该公司就是国有企业。

　　笔者倾向于第一种观点。根据《中华人民共和国宪法》的规定,国有公司、企业的财产全部归国家所有。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言,作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利,只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权 。《中华人民共和国宪法》同时规定,国家保护合法的私有财产权不受侵犯。对于国有控股、参股公司中的非国家股东,不管是个人投资者还是其他合法投资者,都享有与其股权相适应的资产收益权。在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家,而不是说公司的全部财产属于国家所有,所以这样的公司当然就不能称之为国有公司,这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。另外,如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上将会面临一个困境,即这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定。据此,我们认为认定国有单位应当坚持这样的实质标准:即其资产或者经费的来源必须是单一的国有资产。这一点在《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中得到了肯定, 该批复规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”可见，最高人民法院采纳的是国有全资说。

　　二、对“受委派从事公务”的理解

　　国有控股、参股公司不是国有公司,不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。

　　(一)何谓“委派”

　　对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的人员在“委派”前是否要求具有国家工作人员身份一直是刑法学理论界争论的问题。我们认为不论被委派人员在委派前是否具有国家工作人员身份,只要是被委派到非国有公司从事公务的人员就都具有了“准国家工作人员”的身份。对于国家工作人员的认定,刑法学理论界有“身份论”和“公务论”之争。“身份论”认为,国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪,作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份;“公务论”认为,犯罪主体是否是国家工作人员,应当以其是否从事公务来决定,而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。从相关法律规定与司法实践来考察,应当采取公务论 。由此可见,被委派人员只要在国有控股、参股公司从事的是公务活动就可以认定为国家工作人员,其在委派前是否具有国家工作人员身份没有影响。笔者认为，“委派”的实质应当从以下几个方面来掌握：1、委派的主体特定。依我国刑法第93条规定，委派的主体必须是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，并且必须以单位名义，而不是以个人名义，任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派。 2、委派的形式。委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思，而不是私人委派;单位出面委派的方式，一般是通过书面文件表示的，特殊情况也可以是通过口头表示的。受委派的人也应明确表示接受委派。3.委派的内容合法。即委派的内容没有超出委派方的职权范围，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性。4、委派的后果。委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系。受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。这也是“委派”与“委托”的最主要的区别 。5.委派目的的特定性。委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国家单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等活动，一般负有监督管理国有资产的职责。这是成立委派关系的实质条件。是否有正式任命、批准的文件，不影响“委派”的成立，只要事实上存在单位与个人之间的委派与被委派关系即可。受委派人员被委派到非国有公司、企业之后，如果经过该非国有公司、企业董事会重新任命，仍属于“以国家工作人员论”的人员。只要受委派人员的主体身份未经原委派单位变更且依旧以原职权行使职责，仍属于“受委派的国家工作人员” 。

　　（二）委派是否包括推荐、建议方式

　　有人提出，委派应有正式的合法的委派手续。“建议”只是一种意见，它并不能产生法律效力，而“委派”是一种法律行为，是具有法律效力的，二者不应该等同。从而在司法认定中产生分歧。不过，从目前看，成立委派关系对委派的形式要求并不严格，推荐、建议形

　　式也可以成立委派关系，判断有无委派关系的关键在于考察职务特征。最高人民法院法 (2003)167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对委派问题提出了具体的意见，认为委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可。但实质特征不可缺少，即需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国家或国有单位意志的直接代表性。具体来说，在非国有企业工作的人员，要成立委派关系，关键是该工作人员是否受委派在企业中负有监督、管理国有资产的职责。

　　（三）董事与受委派

　　实践中，有人提出，董事系由公司选举产生，不应构成委派，否则与现代企业制度相悖。但目前主流意见持肯定态度，认为对于“委派人员”经股东大会选举为国家参股、控股公司的董事，对公司所实行的管理行为，可认定为“公务”行为。

　　笔者认为，“肯定说”是符合公司法原理的。根据我国公司法第34条的规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。因此，公司成立后，股东所投入的财产所有权转化为股权，股东凭借其股权参与公司的管理和获取收益。第4条还规定:“公司股东作为出资者对其投资额享有所有者的资产收益，重大决策和选择管理者等权利。”这样，代表国家出资的单位在本身不能直接参与公司的管理，又要保护其所有者权益和国有资产安全情况下，只能通过“选择管理者”间接行使“重大决策”来约束企业。国家通过其控股地位，在股东大会上依照资本多数的决定原则选举自己信任的人担任董事，达到监督管理的目的。委派人员在国家参股、控股公司所拥有的这一管理权，来源于国有投资主体(股东)的控股权，换言之，其具有的管理行为是由国家行为或国家权力(控股力)派生的。 由此看来，委派人员基于董事权对公司所实行的管理行为，可认定其所从事的是公务行为，从而认定其为国家工作人员。